□李洪波

    随着网络视频的发展，“网络色情”最近又出现了新的“变种”——裸聊。对于这一新鲜事物如何定性？这是公民的自由权利吗？是道德的沦丧还是违法犯罪？各界人士争执不休，莫衷一是。笔者根据裸聊的不同方式，简要谈谈对其行为性质及处理方法的鄙薄之见，并对打击非法裸聊发现难、取证难的尴尬境地进行分析。

    一、裸聊的定义及法律性质

    裸聊是由一般的网络聊天发展而来的。所谓裸聊，是指除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，通过网络视频传给聊天对象，以大胆的文字和动作进行交流。裸聊主要有三种形式：一是一对一式的，点对点式的，别人看不到；二是有人组织淫秽表演，从提供网络场所到诱导纵容，再到有职业裸聊者，目的就是牟取暴利；三是网上公共会议式的，互相进行淫秽表演。裸聊人群主要有三种:一是精神空虚者，为了追求自身的感官刺激；二是以牟利为目的、开办色情裸聊网站和组织色情淫秽表演的不法分子；三是以裸聊为诱惑，搞网络诈骗和实施诱奸等网络犯罪者。

    对裸聊这种现象，目前社会各界众说纷纭，意见不一。主要有以下几种观点：

    1、我的身体我做主。持这种观点的人认为，这只是个人的私事，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。

    2、处罚裸聊无法律依据。持这种观点的人认为，《刑法》中对裸聊与组织裸聊无任何规定，只能通过治安处罚或各种专项整治进行被动打击。

    3、裸聊构成犯罪。持这种观点的人认为，除了点对点式的裸聊外，其他两种方式都构成违法或犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。

    二、构成违法的两种裸聊及处理意见

    笔者认为，除了点对点式的裸聊外，另外两种方式即提供网络场所组织淫秽表演和网上公共会议式的互相进行淫秽表演应构成违法或犯罪。虽然《刑法》对裸聊没有处罚规定，可是，从裸聊涉及“淫秽”的角度来看，我们还是不难找到对其打击的法律依据。

    首先，裸聊涉“黄”可构成犯罪。根据我国《刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该司法解释第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”、“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”可见，如果裸聊涉嫌“传黄”，无论是否牟利，达到一定的“数量”或造成“严重后果”均可构成犯罪。

    其次，裸聊涉“黄”还可构成一般违法。根据我国《治安管理处罚法》第69条的规定，如果裸聊涉嫌“组织或者进行淫秽表演的”可以处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。

    从以上法律规定来看，除了点对点式的裸聊外，另外两种方式的裸聊是涉及“淫秽”内容的。但对于构成犯罪的应定何种罪名呢？我认为应视具体情况分别定罪。

    1、组织淫秽表演罪

    有些人为牟取暴利，将淫秽表演者组织起来，他们提供网络场所或诱导纵容网民裸聊或召集网友观看，常见的方式多为脱衣舞、裸体舞表演，对这些裸聊的版主或者组织者，可以定组织淫秽表演罪。

    2、传播淫秽物品罪

    有些人认为，进入裸聊室必须经过熟人介绍获得密码才能加入，按传播淫秽物品罪定罪，没有法律依据。但是即使参与的人相互之间是熟人，法律并没有规定熟人之间就不算传播，还是应构成传播淫秽物品罪。

    此外，根据社会生活的不断发展，还应该增加一些新的罪名，以适应维护社会秩序，打击新出现的严重危害社会的行为。建议增加如下罪名：

    1、查阅、传播淫秽罪

    裸聊包含“查阅”和“传播”的两个过程，所以可在《刑法》中增加查阅、传播淫秽罪。

    2、网上聚众淫乱罪

    《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法律和社会公德、聚众进行淫乱活动的行为。裸聊虽然有空间的阻隔，但还是有相互观看的行为。我们也可依此类推，定网上聚众淫乱罪。

    3、有伤风化罪

    有专家建议制定“有伤风化罪”。目前日本、美国都定了“有伤社会风化罪”等相关刑罚。我国也可以效仿。

    另外，也有人提出了“同性裸聊”是否构成犯罪的疑问。我认为，裸聊的对象无论是同性还是异性都构成犯罪。同性间的裸聊，若社会危害性大、造成了恶劣的社会影响，公安机关、司法机关也是应该介入的。

    三、打击非法裸聊遇到的法律困境

    对于打击裸聊，实际操作起来是“蜀道难，难于上青天”。

    首先，公安机关如何发现裸聊是个问题。目前，江苏省公安机关有数百名网上警察24小时在线巡逻，一旦发现淫秽色情违法犯罪活动，警方将快速出击，坚决查处。可是，这种方式合法吗？我们都知道，裸聊不通过技术监控的手段是很难发现的，除非有人举报。可是一旦采取技术监控的手段，不仅违法犯罪的裸聊，那些普通的聊天，夫妻、恋人之间的裸聊，或者点对点的裸聊也都纳入警方的视线，这势必会涉及公民隐私权的问题。而不管出于什么正当目的，都不能以牺牲绝大多数人的隐私权为代价，这对于广大的网民来说，都是一种权利的侵犯。

    第二，取证及证据的效力也是个问题。判断裸聊行为是否构成违法犯罪的一个重要条件是情节严重，而情节是否严重的标准必须客观，通常要根据网站的点击率、图片和文字的数量来判断，点击率相当于作案人的“商业记录”。可是，往往很多聊天室的点击率无法统计。更重要的是，任何点击率都可以被人为修改、编造，虽不影响其可采性，但大大影响该证据的证明力。

    （作者单位系防城港市中级人民法院）